KPMG Belgium-Holland Desk Newsletter | December 2022
Inhoud
1. Oordeel Europees Hof van Justitie over het UBO-register: niet langer publiekelijk toegankelijk?
2. Vastgoedontwikkeling in de familiale vennootschap: Hof van Beroep te Gent fluit Vlabel terug
3. Nederlandse BUA-correctie en btw-correctie privégebruik auto
4. Fiscale- en socialezekerheidsgevolgen van thuiswerken: nieuw beleid blijft uit en verlenging EU ‘no-impact policy’ sociale zekerheid
5. Reactie Nederlands kabinet op evaluatie bedrijfsopvolgingsregelingen: versobering op komst?
6. Belgische administratieve omzendbrief over door het dubbelbelastingverdrag ‘vrijgestelde’ afzonderlijk belastbare inkomsten
7. Let op bij gespreide schenking voor de eigen woning in 2022 en 2023 in Nederland
1. Oordeel Europees Hof van Justitie over het UBO-register: niet langer publiekelijk toegankelijk?
In een arrest van 22 november 2022 heeft het Europese Hof van Justitie geoordeeld dat de brede toegang van het UBO-register bij vennootschappen een ernstige inbreuk vormt op de privacy en de bescherming van persoonsgegevens. Deze uitspraak kwam naar aanleiding van een vordering die werd ingeleid voor de rechtbank van eerste aanleg in Luxemburg. In deze bijdrage brengen we eerst de werking van het UBO-register in herinnering en zullen we vervolgens stilstaan bij de algemene impact van dit arrest. We bespreken ook of het arrest invloed heeft als een Belgische vennootschap wordt gehouden door een Nederlandse stichting administratiekantoor.
Werking UBO-register
Het UBO-register vindt zijn oorsprong in de implementatie van de vierde Europese anti-witwasrichtlijn. De Belgische wetgever heeft toen in de oprichting voorzien in een gecentraliseerde databank waarin alle gegevens met betrekking tot de zogenoemde ‘Ultimate Beneficial Owners’ (‘UBO’s’) oftewel de ‘uiteindelijke begunstigden’ van vennootschappen, (internationale) verenigingen zonder winstoogmerk (‘VZW’s’) en stichtingen en trusts, fiducieën en daarmee vergelijkbare juridische constructies, moeten worden opgenomen tezamen met alle informatie ter identificatie van de UBO. Ook in Nederland is een centraal UBO-register opgezet, waarin sinds 27 september 2020 de gegevens van de (pseudo-)UBO’s van Nederlandse rechtspersonen en andere entiteiten worden opgenomen. Daarnaast is er een apart UBO-register voor trusts en soortgelijke juridische constructies in Nederland in het leven geroepen, waarin sinds 1 november 2022 de UBO’s van trustachtigen zich moeten registreren. Beide Nederlandse UBO-registers worden beheerd door de Nederlandse Kamer van Koophandel.
De term UBO of uiteindelijk begunstigde verwijst naar de natuurlijke persoon die de uiteindelijke eigenaar is of de natuurlijke persoon die rechtstreeks of onrechtstreeks zeggenschap heeft over een organisatie of vennootschap. Dit zijn bijvoorbeeld diegenen die meer dan 25% van de aandelen in een vennootschap bezitten.
Oorspronkelijk werd voorzien dat enkel de bevoegde autoriteiten, de onderworpen entiteiten die een cliëntenonderzoek moeten uitvoeren en elk lid van de bevolking met een legitiem belang het UBO-register konden raadplegen. De voorwaarde van het aantonen van een legitiem belang werd voor de toegankelijkheid van het UBO-register van vennootschappen met de implementatie van de vijfde anti-witwasrichtlijn geschrapt. Het begrip ‘legitiem belang’ leverde praktische moeilijkheden op door de uiteenlopende interpretaties in de verschillende Europese lidstaten.
Elke burger die zich voorafgaand identificeerde met een elektronische identiteitskaart kreeg voortaan toegang tot bepaalde onderdelen van het UBO-register van vennootschappen. De gegevens konden niet alleen door iedereen vrij geraadpleegd worden, maar bovendien konden ze ook worden opgeslagen en verder verspreid worden.
Impact van het arrest van het Europese Hof van Justitie
Een aantal uiteindelijk begunstigden van Luxemburgse vennootschappen was het niet eens met de onbeperkte toegang van derden tot hun gegevens, zij besloten een vordering in te stellen voor de rechtbank van eerste aanleg in Luxemburg. De partijen haalden aan dat de gevolgen die de wijziging van de wetgeving voor hen had niet evenredig was met de beoogde doelstelling ervan. Zo kan iedere burger vrije toegang krijgen tot het UBO-register van vennootschappen en ook met andere redenen dan de door EU beoogde doelstellingen.
De rechtbank van eerste aanleg legde de zaak voor aan het Europese Hof van Justitie en deze volgde de overwegingen van de uiteindelijk begunstigden en oordeelde dat de publieke toegang van het UBO-register in strijd is met het recht op eerbiediging van het privé-, familie- en gezinsleven en met het recht op bescherming van persoonsgegevens, zoals vastgelegd in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie.
Hoewel dit arrest betrekking heeft op het Luxemburgse UBO-register, heeft het impact op alle lidstaten van de EU.
Gevolgen voor het Nederlandse UBO-register
Het EU-arrest gaat lijnrecht in tegen recente uitspraken van de rechtbank en het gerechtshof in Den Haag in een soortgelijke in Nederland aangespannen rechtszaak tegen de Nederlandse staat, waarin stopzetting van het UBO-register werd geëist wegens schending van de privacy. Volgens de Nederlandse rechter waren er echter geen bezwaren tegen de ingebruikname van het volledig openbare UBO-register.
De uitspraak van het Hof van Justitie komt bovendien op het moment dat door tekort aan mankracht bij de Kamer van Koophandel nog lang niet alle ingediende opgaven in het UBO-register zijn verwerkt. Al voor de uitspraak van het hof is er daarom in april 2022 een tijdelijke regeling getroffen voor beroepsbeoefenaren die op grond van hun poortwachtersfunctie het Nederlandse UBO-register raadplegen voor gevallen waarbij de opgaven voor het UBO-register door drukte nog niet door de Kamer van Koophandel waren verwerkt. Het feit dat opgave was gedaan kon in dat geval worden gevalideerd aan de hand van een bevestigingsmail van de Kamer van Koophandel.
Na de uitspraak van het Europese Hof heeft Nederland direct besloten de toegang tot het UBO-register tijdelijk volledig af te sluiten voor alle informatieverstrekkingen, niet alleen voor willekeurige burgers, maar ook voor de bevoegde autoriteiten en Wwft-plichtige beroepsbeoefenaren zoals banken, advocaten, fiscalisten en notarissen. Op dit moment is men bezig de juridische impact voor alle betrokkenen te analyseren.
De Kamer van Koophandel streeft ernaar om de toegang voor handhavingsautoriteiten nog dit jaar en voor beroepsbeoefenaren in ieder geval in 2023 weer mogelijk te maken. Voor de personen en organisaties die een legitiem belang kunnen aantonen is de situatie nog zeer onduidelijk. Dit vereist een verdere analyse en nadere praktische uitwerking.
Overigens laat de uitspraak onverlet de verplichting tot het inschrijven van UBO’s in het UBO-register in Nederland. De Kamer van Koophandel gaat dan ook verder met het verwerken van opgaven. Het opvragen van uittreksels uit het UBO-register is echter op dit moment niet mogelijk. Bij gebrek aan informatie uit het UBO-register kunnen daarom ook geen terugmeldingen worden gedaan door Wwft-plichtige beroepsbeoefenaren bij geconstateerde discrepanties.
Gevolgen voor het Belgische UBO-register
Ook in België werd er kort na de publicatie van het arrest op de website van de FOD Financiën meegedeeld dat ‘ingevolge het arrest van het Hof van Justitie de toegang van leden van het grote publiek tot informatie over uiteindelijk begunstigden tijdelijk wordt opgeschort’. Verder werd er bericht dat ‘een oplossing die de toegang tot de gegevens mogelijk maakt, binnenkort zal worden meegedeeld, maar dat in tussentijd de toegang voor bevoegde autoriteiten en onderworpen entiteiten wel gehandhaafd blijft’.
Impact voor de Nederlandse stichting administratiekantoor
Of het arrest ook een impact heeft op de toegankelijkheid van het Belgische UBO-register bij Belgische vennootschappen die worden aangehouden door een Nederlandse stichting administratiekantoor (‘STAK’), is afhankelijk van de registratie van de STAK door de informatieplichtige. Het is namelijk zo dat de uiteindelijk begunstigde van een STAK op basis van de algemene FAQ van het UBO-register in België de keuze heeft om de entiteit te registreren als een ‘vennootschap’ dan wel als een ‘vergelijkbare juridische constructie’.
Indien de informatieplichtige de STAK heeft geregistreerd als een vergelijkbare juridische constructie, zal er niets wijzigen aan de toegankelijkheid van het UBO-register. De voorwaarde van het aantonen van een legitiem belang voor burgers is altijd voorbehouden gebleven aan (internationale) VZW’s en stichtingen en trusts, fiducieën en daarmee vergelijkbare juridische constructies. Als de informatieplichtige echter had geopteerd voor de registratie als een vennootschap, zal dit arrest er nu dus ook voor zorgen dat het UBO-register van deze STAK niet meer toegankelijk is voor burgers.
Conclusie
Het lijkt erop dat er waarborgen dienen te komen die de privacy en de persoonsgegevens van de betrokken UBO’s beschermen. Het is nu echter afwachten of er effectief geopteerd zal worden voor een uniforme definitie van het begrip ‘legitiem belang’ op Europees niveau of dat de lidstaten met een andere oplossing over de brug zullen komen.
Lien Minardi en Piet de Quay
2. Vastgoedontwikkeling in de familiale vennootschap: Hof van Beroep te Gent fluit Vlabel terug
Onder het Vlaamse gunstregime voor familiale vennootschappen kunnen de aandelen van de familiale vennootschap onder bepaalde voorwaarden worden geschonken met vrijstelling van Vlaamse schenkbelasting of vererven aan een vlak tarief van 3% of 7% Vlaamse erfbelasting.
Eén van de belangrijkste voorwaarden om van deze gunsttarieven te kunnen genieten is dat de vennootschap (zelf of via een dochtervennootschap) een kwalificerende economische activiteit tot doel moet hebben en die activiteit ook werkelijk moet uitoefenen. Aandeelhouders van familiale vennootschappen die geen reële economische activiteit uitoefenen, kunnen geen beroep doen op dit gunstregime. Voor meer informatie over het Vlaamse gunstregime voor familiale vennootschappen en een vergelijking met de Nederlandse bedrijfsopvolgingsregelingen verwijzen we naar de oktober 2020-editie van deze nieuwsbrief.
In het verleden heeft de Vlaamse Belastingdienst (‘Vlabel’) zich steevast streng opgesteld als de vennootschap vastgoedactiviteiten heeft. Het Hof van Beroep te Gent heeft zich recent gebogen over de vraag wanneer vastgoedactiviteiten volstaan om te kwalificeren als een reële economische activiteit.
De activiteitsvoorwaarde in het Vlaamse Gewest
Op basis van de boekhouding van de vennootschap zal Vlabel het reële karakter van de economische activiteit beoordelen. Zo verifieert Vlabel een aantal boekhoudposten die kunnen wijzen op een economische activiteit, zoals de posten ‘omzet’, ‘handelsvorderingen’, ‘handelsschulden’, ‘voorraden’ en ‘bezoldigingen, sociale lasten en pensioenen’.
Daarnaast voorziet het gunststelsel ook in een wettelijk vermoeden van economische inactiviteit indien in één van de drie jaren voorafgaand aan de schenking of de vererving van de aandelen cumulatief wordt voldaan aan de volgende twee boekhoudkundige parameters:
- de post ‘terreinen en gebouwen’ (post nr. 22 in de jaarrekening) bedraagt meer dan 50% van het balanstotaal; én
- de post ‘bezoldigingen, sociale lasten en pensioenen’ (post nr. 62 in de jaarrekening) bedraagt minder dan 1,5% van het balanstotaal.
Indien aan beide voorwaarden is voldaan, wordt vermoed dat de vennootschap geen reële economische activiteit heeft (en eerder te beschouwen is als een ‘patrimoniumvennootschap’). Het gevolg is dat de vennootschap in principe wordt uitgesloten van het gunstregime, ook al zou zij op zich wel een kwalificerende economische activiteit voeren. De belastingplichtige kan evenwel het tegenbewijs leveren om alsnog in aanmerking te komen voor het fiscale gunstregime.
De visie van de Vlaamse Belastingdienst
In zijn omzendbrief van 2015 stelt Vlabel dat als de vennootschap vastgoed verhuurt aan derden (private huur of handelshuur), dit ‘niet voldoende’ is om dat tegenbewijs te leveren, ongeacht het aandeel of percentage dat dit verhuurde onroerend goed vertegenwoordigt in de totaal aanwezige onroerende goederen. Er wordt enkel een uitzondering gemaakt voor de verhuur van bedrijfsgebouwen aan dochtervennootschappen die deel uitmaken van dezelfde groep.
Het voorgaande heeft tot gevolg dat het – in de visie van Vlabel – per definitie onmogelijk is om het tegenbewijs te leveren zodra de vennootschap enig onroerend goed aanhoudt dat niet wordt aangewend voor de economische activiteit van de vennootschap, zelfs als het verhuurd wordt aan derden (private huur of handelshuur). Alleen de intra-groepsverhuur van bedrijfsvastgoed werd door Vlabel aanvaard.
In een voorafgaande beslissing van 2019 nuanceerde de Vlaamse Belastingdienst echter deze strenge zienswijze en werd in een concreet geval aanvaard dat ook de verhuur aan derden buiten de groepsstructuur in aanmerking kan komen als een reële economische activiteit. De situatie in kwestie betrof een vennootschap die actief vastgoed exploiteerde en ontwikkelde met het oog op het verhogen van de rendabiliteit en de marktwaarde ervan, met inbegrip van het verhuren van dit vastgoed buiten de groep.
Het voorgaande valt te onderscheiden van de situatie waarin de vennootschap, naast het uitoefenen van een economische activiteit (waarbij dit niet noodzakelijk een professionele vastgoedactiviteit betreft) ook nog vastgoed met een privékarakter aanhoudt. In een (tussen)arrest van 1 juni 2021 oordeelde het Hof van Beroep te Gent al dat het aanhouden van privaat vastgoed niet verhindert dat de vennootschap alsnog kan kwalificeren voor het gunstregime op basis van haar economische activiteit.
Daarbij moet ook worden vermeld dat het Hof van Beroep prejudiciële vragen heeft gesteld aan het Belgische Grondwettelijk Hof of deze regeling, waarbij de gunsttarieven toegepast kunnen worden op aandelen van een vennootschap ondanks de aanwezigheid van vastgoed met een privékarakter, niet discriminerend is. Vooralsnog heeft het Grondwettelijk Hof geen uitspraak gedaan in deze.
Uitspraak van het Hof van Beroep te Gent
Ondanks de eerdere positieve ruling van Vlabel uit 2019 en het arrest van juni 2021, blijkt in de praktijk dat het tegenbewijs nog steeds niet altijd wordt aanvaard indien de economische activiteit van de vennootschap bestaat uit de exploitatie van vastgoed. Het voorgaande blijkt ook uit een recente uitspraak van het Hof van Beroep te Gent van 21 juni 2022.
In deze casus werd door de belastingplichtigen toepassing gevraagd van het gunsttarief in de erfbelasting, maar dit werd door Vlabel geweigerd omdat Vlabel meende dat de vennootschap in kwestie geen reële economische activiteit uitoefende.
Het ging om aandelen van een passieve holdingvennootschap, waarvan de dochtervennootschap vastgoed exploiteerde. De vastgoedactiviteiten van de dochtervennootschap bestonden onder meer uit de bouw en het beheer van studentenkamers en commerciële panden, gecombineerd met residentieel vastgoed. Er werden verschillende onroerende goederen verhuurd aan derden, en de vennootschap verkocht ook op regelmatige basis onroerende goederen waarna de verkoopprijs opnieuw werd geïnvesteerd. Verder bleek dat er in de vennootschap geen vastgoed met privékarakter was ondergebracht.
Bij de ontwikkeling van haar activiteiten deed de vennootschap hoofdzakelijk een beroep op externe partijen (zoals architecten, immokantoren, etc.). Daarnaast was de zaakvoerder van de vennootschap zelf actief. De vennootschap zelf had echter geen personeel in dienst.
Het feit dat de activa van de vennootschap uit meer dan 50% vastgoed bestonden én dat de vennootschap geen personeel tewerkstelde, had tot gevolg dat de vennootschap wettelijk vermoed werd geen reële economische activiteit te hebben. De belastingplichtigen probeerden het tegenbewijs te leveren door aan te tonen dat de vastgoedactiviteiten wel degelijk een reële economische activiteit vormden, maar dit werd verworpen door Vlabel.
De belastingplichtigen waren het hier niet mee eens en brachten de zaak voor de rechtbank. Uiteindelijk werd Vlabel teruggefloten door het Hof van Beroep te Gent. Het hof stelde dat vastgoedactiviteiten gekwalificeerd kunnen worden als een reële economische activiteit, ‘in de zin dat ze op duurzame wijze een maatschappelijke meerwaarde genereren en het louter passief beheer van onroerend goed overstijgen’.
Concreet hield het hof rekening met de omvang van de vastgoedprojecten, de markt waarbinnen deze projecten kaderen (studentenkamers, commerciële panden gecombineerd met residentieel vastgoed), de concurrentiële omgeving waarbinnen de vennootschap haar vastgoedactiviteiten ontplooide, de regelmaat waarmee vastgoedprojecten op hun haalbaarheid werden onderzocht en desgevallend gerealiseerd, de duurzame activiteiten van aan- en verkoop van vastgoed en de professionele en gestructureerde aanpak van de activiteiten.
Ook het feit dat er binnen de vennootschap geen personeel aanwezig was, gaf volgens het hof geen reden om niet toe te staan dat de erfgenamen het tegenbewijs leveren dat de vennootschap toch een reële economische activiteit uitoefent. De regelgeving stelt immers geen ‘tewerkstellingsvoorwaarde’.
Impact van het arrest
Het Hof van Beroep te Gent stelt ondubbelzinnig dat vastgoedactiviteiten die op duurzame wijze het louter passief beheer van onroerend goed overstijgen, kwalificeren als een reële economische activiteit. Wanneer het ‘louter passief beheer’ van vastgoed nu juist wordt overstegen, zal in de praktijk een feitenkwestie zijn, al hanteert het hof wel een aantal criteria in haar arrest om dit na te gaan.
Of dit arrest ertoe zal leiden dat de bestaande voorwaarden van het gunstregime via een wetswijziging zullen worden bijgestuurd, valt nog af te wachten, al is het duidelijk dat de huidige voorwaarden van het gunstregime de gemoederen blijven beroeren bij vennootschappen met vastgoedactiviteiten. In dat verband kan gewezen worden op een voorstel van decreet van eerder dit jaar, waarbij werd voorgesteld dat vennootschappen die ook maar het minste residentieel vastgoed aanhouden volledig worden uitgesloten van het gunstregime. Dit voorstel van decreet werd vrij snel ingetrokken door de indieners, onder meer omdat men eerst de uitspraak in een aantal hangende rechtszaken wilde afwachten.
Het lijkt ons niet uitgesloten dat er binnen afzienbare tijd een nieuw voorstel van decreet wordt ingediend om het huidige fiscale gunstregime bij te sturen. Wordt dan ook ongetwijfeld vervolgd.
Sam Dejaegere en Tillo Dumont
3. Nederlandse BUA-correctie en btw-correctie privégebruik auto
Heeft u als ondernemer in 2022 relatiegeschenken en/of personeelsvoorzieningen gratis of beneden kostprijs ter beschikking gesteld, of heeft uw personeel privé gebruikgemaakt van een zakelijke auto (waaronder woon-werkverkeer)? In dat geval dient u in de laatste Nederlandse btw-aangifte van het boekjaar 2022 een btw-correctie aan te geven.
De voorbelasting op kosten van goederen en diensten die u gratis of beneden kostprijs aan uw personeel of relaties verstrekt, is – in beginsel – aftrekbaar. Het Nederlandse Besluit uitsluiting aftrek omzetbelasting (‘BUA’) sluit de aftrek van btw op relatiegeschenken en personeelsvoorzieningen echter uit als u deze gratis of beneden kostprijs ter beschikking stelt én de aanschaffings- of voortbrengingskosten (de kostprijs) van de verstrekkingen meer dan € 227 (exclusief btw) per begunstigde per jaar bedragen. Dat de ondernemer vaak een zakelijke reden heeft voor giften en personeelsvoorzieningen (bijvoorbeeld relatiebeheer, personeelsbinding en dergelijke) doet hier niet aan af. De achterliggende gedachte van deze correctie is namelijk dat deze kosten weliswaar zakelijk zijn maar een consumptief karakter hebben, waarbij de btw juist de consumptie wil belasten.
Indien de kostprijs van de verstrekkingen de drempel van € 227 (exclusief btw) niet overschrijdt, hoeft u geen BUA-correctie te maken. Dit drempelbedrag van € 227 betreft een fatale drempel: bij overschrijding van de drempel is ook de voorbelasting op de verstrekkingen binnen het drempelbedrag niet aftrekbaar.
Btw-correcties op grond van het BUA en in verband met het privégebruik van zakelijke auto’s moet u in de laatste Nederlandse btw-aangifte van uw boekjaar opnemen. Voor de meeste ondernemers is dit de btw-aangifte over december of het vierde kwartaal van 2022.
Wij attenderen u graag op ons BUA-memorandum, waarin u uitgebreid kunt lezen op welke kosten het BUA van toepassing is en hoe de berekeningssystematiek werkt. Het memo bevat tevens een stroomschema en stappenplan. Daarnaast gaat het memo in op de btw-correctie voor het privégebruik van zakelijke auto’s.
Marieke Herber en David Uygur
4. Fiscale- en socialezekerheidsgevolgen van thuiswerken: nieuw beleid blijft uit en verlenging EU ‘no-impact policy’ sociale zekerheid
In de september 2021-editie van deze nieuwsbrief informeerden wij u over de fiscale- en socialezekerheidsgevolgen van thuiswerken voor grensarbeiders in Nederland en België. Per 1 januari 2023 zou het Europese ‘no impact-beleid’ voor de socialezekerheidsgevolgen van thuiswerken aflopen. Dit beleid trad in werking naar aanleiding van de maatregelen tegen het coronavirus. Het doel van dit beleid is dat het toepasselijke socialezekerheidsstelsel bij grensarbeiders niet verschuift naar de woonstaat, indien door impact van maatregelen tegen het coronavirus het normale arbeidspatroon is gewijzigd. Dit beleid is intussen meerdere keren verlengd, we verwijzen in dit kader naar onze laatste bijdrage hierover in de juni 2022-editie van deze nieuwsbrief.
Thuiswerken over de grens kan eveneens grote gevolgen hebben voor de belastingheffing. In de relatie Nederland-België was lange tijd sprake van een tijdelijk akkoord tussen beide landen dat bij thuiswerken gedurende de coronaperiode een verschuiving van heffingsrechten over het salaris van de grensarbeiders beoogde te voorkomen. Dit akkoord is echter vervallen per 1 juli 2022.
Verlenging EU no-impact policy sociale zekerheid
Inmiddels zijn vrijwel overal de maatregelen tegen het coronavirus opgeheven. Echter, het thuiswerken tijdens de coronacrisis heeft een verandering van de arbeidscultuur in gang gezet. Thuiswerken heeft een plaats gekregen in het standaard arbeidsbeleid van veel werkgevers.
De Europese Unie heeft recent besloten om het no impact-beleid voor de sociale zekerheid te verlengen tot 30 juni 2023, omdat er nog geen nieuwe regelgeving is ontwikkeld die aansluit op deze nieuwe situatie van hybride werken. Afschaffing zou onder de huidige regelgeving leiden tot grote gevolgen voor werkgever en werknemer. Binnen de Europese Unie wordt gekeken naar mogelijke oplossingen.
Aanpassing regelgeving omtrent de fiscale gevolgen van thuiswerken?
Hoewel (gedeeltelijk) thuiswerken de norm blijkt te worden, blijft nieuwe fiscale regelgeving voor thuiswerken vooralsnog uit. De Nederlandse inkomstenbelasting of loonbelasting en de verdeling van heffingsrechten in de door Nederland afgesloten belastingverdragen bevatten nog geen specifieke regeling voor thuiswerken en het ‘fiscale no impact-beleid’ op het vlak van belastingheffing is op 1 juli 2022 vervallen.
Indien een grensarbeider die voorheen voor zijn Nederlandse werkgever werkte in Nederland een deel van zijn werkzaamheden thuis in België gaat verrichten, zal dit een significante wijziging van de belastingheffing over zijn/haar salaris met zich brengen. Over een gedeelte van het salaris van de grenswerker is voortaan Belgische belasting verschuldigd. Of dit ook betekent dat de Nederlandse werkgever Belgische bedrijfsvoorheffing dient in te houden hangt af van de specifieke situatie. Indien de activiteiten van de betreffende grenswerker kwalificeren als een vaste inrichting in België (zie hierna) is dat het geval.
Impact van thuiswerken voor de vennootschapsbelasting?
De aanwezigheid van een vaste inrichting is ook voor de vennootschapsbelastingheffing van groot belang. Indien een Nederlandse werkgever een vaste inrichting heeft in België, is over de daaraan toerekenbare voordelen Belgische vennootschapsbelasting verschuldigd (en vice versa).
Kan thuiswerken dan inderdaad kwalificeren als een vaste inrichting? Ja, de vaste inrichting kenmerkt zich door een voortdurende aanwezigheid van een onderneming in een ander land door middel van de beschikking over een vaste bedrijfsinrichting in dat land. Thuiswerken kan een dergelijke aanwezigheid zijn, maar of dit effectief het geval is dient op basis van de specifieke omstandigheden van het geval te worden beoordeeld.
Thuiswerken kan zelfs leiden tot een gewijzigde fiscale vestigingsplaats van een vennootschap. De fiscale vestigingsplaats van een vennootschap wordt immers bepaald op basis van de plaats van de werkelijke leiding. Indien de directie of leidinggevenden die vanuit hun thuiskantoor in een ander land werken strategische beslissingen nemen, kan dit de fiscale autoriteiten in het woonland van de betreffende personen ertoe brengen het standpunt in te nemen dat de vennootschap in hun land is gevestigd.
Belang voor de praktijk
Totdat er nieuwe fiscale aanknopingspunten zijn ontwikkeld voor de nieuwe werkelijkheid en nu er nog geen passende regelgeving is ontwikkeld, blijft het van geval tot geval relevant om te bepalen wat de fiscale impact is van thuiswerken. Voor de sociale zekerheid zal het no impact-beleid afhankelijk van de situatie veelal kunnen dienen als tijdelijke oplossing tot 30 juni 2023. Voor de belastingheffing is een dergelijke tijdelijke oplossing er inmiddels niet meer.
Esther Schutte, Esmiralda Pasma, Mark Foesenek en Pepijn van Eijk
5. Reactie Nederlands kabinet op evaluatie bedrijfsopvolgingsregelingen: versobering op komst?
De Nederlandse bedrijfsopvolgingsregelingen (‘BOR’) in de inkomstenbelasting (doorschuifregelingen in box 2), en de schenk- en erfbelasting (vrijstelling/gedeeltelijke vrijstelling) staan al geruime tijd onder druk. De BOR was onderwerp van veel verkiezingsprogramma’s voor de Tweede Kamerverkiezingen in maart 2021 en wordt vaak beschreven in de media. Het Nederlandse Centraal Planbureau (‘CPB’) werd door het Nederlandse ministerie van Financiën gevraagd om de BOR te evalueren, waarover eind april een rapport is gepubliceerd door het CPB. Dit rapport is op 25 mei 2022 naar de Tweede Kamer gestuurd.
In de evaluatie heeft het CPB onderzocht in welke mate de huidige BOR noodzakelijk, doeltreffend en doelmatig is. Hiertoe is onderzoek gedaan naar 2.852 erfenissen en 8.878 schenkingen in de periode 2010-2017. De conclusie van het CPB is, kort gezegd, dat de BOR doeltreffend is, maar dat met name de vrijstelling in de schenk- en erfbelasting op basis van de onderzochte erfenissen en schenkingen niet altijd noodzakelijk en doelmatig is. Zo concludeert het CPB dat in veel gevallen een betalingsregeling afdoende kan zijn om de continuïteit van de onderneming te kunnen waarborgen. We verwijzen naar de juli 2022-editie van onze nieuwsbrief ‘Fiscale Zaken voor Familie & Bedrijf’.
Na het verschijnen van het rapport is een initiatiefwetsvoorstel ingediend door oppositiepartijen GroenLinks en de Partij van de Arbeid, met als doel het box 2-stelsel en de bedrijfsopvolgingsregelingen in de inkomstenbelasting en schenk- en erfbelasting te versoberen. Dit initiatiefwetsvoorstel bespraken we in de juni 2022-editie van deze nieuwsbrief.
Kabinetsreactie op evaluatie BOR: versobering op komst?
Het Nederlandse kabinet heeft een reactie op de evaluatie aan de Tweede Kamer gezonden, waaruit blijkt dat het kabinet voornemens is de BOR aan te passen. Daaruit blijkt dat het kabinet oneigenlijk gebruik wenst tegen te gaan en de werking van de BOR ten aanzien van ‘reële bedrijfsopvolgingen’ te verbeteren. Graag verwijzen we u naar ons cliëntmemorandum over de kabinetsreactie. Onderstaand gaan we kort op de kabinetsreactie in.
Het kabinet stelt (opnieuw) dat het de BOR niet langer wenst toe te passen voor verhuurd vastgoed en geeft aan het gebruik van zogenoemde ‘baby-bv’s’ te willen bestrijden. Het kabinet voorziet aanpassingen van de BOR vanaf 2024 en zal op Prinsjesdag 2023 een wetsvoorstel in dit kader aanbieden aan de Tweede Kamer.
Voor het uitwerken van eventuele verdergaande maatregelen is volgens het kabinet eerst vervolgonderzoek noodzakelijk, waarbij het doel is om in het voorjaar van 2023 te bekijken of en welke concrete aanpassingen nodig zijn. Op basis van de evaluatie zal het kabinet vervolgonderzoek instellen ten aanzien van:
- afbakenen onderscheid tussen ondernemings- en beleggingsvermogen;
- beperken toegang tot de BOR tot reguliere aandelen waarmee daadwerkelijk ondernemingsrisico wordt gelopen (bijvoorbeeld uitsluiten stemrechtloze aandelen);
- afschaffen of aanpassen dienstbetrekkingseis in de doorschuifregeling bij schenken in box 2 van de inkomstenbelasting;
- aanpassen bezits- en voortzettingstermijnen ter bevordering van flexibiliteit van ondernemingen;
- beperken van BOR-toepassing tot eenmalige toepassing voor overdrachten tussen dezelfde personen;
- registreren van het gebruik van IB-doorschuifregelingen in aangiften;
- beoordelen van diverse beleidsopties van het CPB voor bevorderen doelmatigheid;
- verhelpen knelpunten in de uitvoering voor Belastingdienst en ondernemers;
- onderzoeken verdeling tussen ondernemings- en beleggingsvermogen in de BOR.
Ten slotte geeft het kabinet in de reactie aan dat het besloten heeft geen nader onderzoek te doen naar het introduceren van een aanvullende familie-eis voor toepassing van de BOR. Een dergelijke familie-eis bestaat bijvoorbeeld wel in de toepassing van de Vlaamse bedrijfsopvolgingsfaciliteit (familiaal gunstregime) in de Vlaamse schenk- en erfbelasting. Hierdoor is de Vlaamse faciliteit in beginsel alleen van toepassing op aandelen indien samen met familieleden minimaal een belang van 50% in het familiebedrijf wordt gehouden.
Evenmin is het kabinet van plan de BOR-vrijstelling in de schenk- en erfbelasting uit te breiden naar box 3-belangen in een familiebedrijf. Hierdoor blijft de BOR in beginsel niet beschikbaar voor belangen in een familiebedrijf van minder dan 5%.
Mark Foesenek en Pepijn van Eijk
6. Belgische administratieve omzendbrief over door het dubbelbelastingverdrag ‘vrijgestelde’ afzonderlijk belastbare inkomsten
België hanteert – evenals Nederland – de algemene regel dat buitenlandse inkomsten die krachtens een dubbelbelastingverdrag zijn vrijgesteld, meetellen om het toepasselijke progressieve belastingtarief te bepalen dat van toepassing is op de andere – in België – belastbare inkomsten van de belastingplichtige. Dit ‘opduw-effect’, ook wel vrijstelling met progressievoorbehoud genoemd, leidt mogelijk tot een hogere belasting op uw Belgische inkomsten.
Opvallend genoeg paste de Belgische belastingadministratie deze vrijstelling met progressievoorbehoud ook toe op inkomsten die in België niet aan het progressieve tarief zijn onderworpen, maar aan een afzonderlijk tarief worden belast. Dit terwijl dergelijke inkomsten dus geenszins een invloed zouden hebben op de algemene progressieve tarieven. Wij verwijzen hiervoor naar ons artikel in de februari 2022-editie van deze nieuwsbrief.
Circulaire 2022/C/106 over de afzonderlijke belastbare inkomsten die bij verdrag zijn vrijgesteld
Het Hof van Beroep te Antwerpen heeft in het verleden herhaaldelijk beslist dat het Belgisch-Nederlands dubbelbelastingverdrag zich verzet tegen het in België progressief belasten van inkomsten die – als ze niet waren vrijgesteld – in België aan een afzonderlijk tarief zouden worden belast. Deze interpretatie werd door het Grondwettelijk Hof bijgetreden in haar arrest van 23 december 2021.
Hierop heeft de Belgische wetgever de wettekst vanaf aanslagjaar 2021 aangepast. De onlangs gepubliceerde Circulaire 2022/C/106 van 7 november 2022 over de afzonderlijk belastbare inkomsten die bij verdrag zijn vrijgesteld verduidelijkt dat alle afzonderlijk belastbare inkomsten, ongeacht de formulering in het betreffende dubbelbelastingverdrag, moeten worden vrijgesteld zonder progressievoorbehoud. Verder blijven de normale regels wel gelden. Dat houdt in dat inkomsten die, als ze niet waren vrijgesteld, tegen de progressieve aanslagvoeten zouden worden belast omdat de volledige globalisatie voordeliger zou zijn, wel aan het progressievoorbehoud onderworpen blijven.
Tot slot vestigt de circulaire nog de aandacht op de aanvullende gemeentebelasting in België. Beroepsinkomsten die bij het dubbelbelastingverdrag in de Belgische personenbelasting zijn vrijgesteld, kunnen voor de berekening van de aanvullende gemeentebelasting wel worden behandeld als inkomsten voortkomend uit Belgische bronnen, voor zover het dubbelbelastingverdrag dat toelaat. De circulaire stelt dat deze regel ook geldt voor beroepsinkomsten waarvoor de vrijstelling (aanslagvoet 0%) wordt toegepast. Voor de berekening van de gemeentelijke opcentiemen zal de belasting worden bepaald krachtens de aanslagvoet die van toepassing zou zijn als het inkomsten van Belgische bron zouden zijn.
Dorien Christiaen en Ann-Sophie Smets
7. Let op bij gespreide schenking voor de eigen woning in 2022 en 2023 in Nederland
De eenmalig verhoogde schenkingsvrijstelling voor de eigen woning in de Nederlandse schenkbelasting (de ‘jubelton’) wordt per 2024 afschaft en reeds per 1 januari 2023 verlaagd tot het bedrag dat ouders vrij besteedbaar kunnen schenken aan kinderen tussen de 18 en 40 jaar. Hierover informeerden we u reeds in de maart 2022-editie van deze nieuwsbrief.
Afschaffing per 2024, verlaging per 2023
Tot het einde van dit jaar kunnen ouders en derden aan personen tussen de 18 en 40 jaar oud nog eenmalig een verhoogde vrijstelling van Nederlandse schenkbelasting benutten (maximaal € 106.671). Indien al eerder ten volle gebruik is gemaakt van de eenmalig verhoogde vrijstelling voor de eigen woning of de eenmalig vrij besteedbare verhoogde vrijstelling (alleen voor schenking van ouders aan kinderen tussen de 18 en 40 jaar oud) kan niet nogmaals een beroep worden gedaan op de verhoogde vrijstelling voor de eigen woning ten aanzien van dezelfde schenker.
Door de verlaging van de maximale vrijstelling voor de eigen woning in 2023 wordt deze vrijstelling voor ouder-kind situaties per 1 januari 2023 afgeschaft. Voor schenkingen door ouders aan hun kinderen geldt vanaf 1 januari 2023 nog wel de ‘reguliere’ jaarlijkse vrijstelling van circa € 6.035 en de ongeclausuleerde eenmalig verhoogde vrijstelling van € 28.947. Het ‘voortbestaan’ van de vrijstelling voor schenkingen voor de eigen woning in 2023 is dus effectief slechts van belang voor schenkingen door derden. Zij kunnen voor een eigen woning in 2023 nog € 28.947 belastingvrij schenken. Vanaf 2024 geldt voor dergelijke situatie slechts de ‘reguliere’ jaarlijkse vrijstelling van circa € 2.418.
Nog dit jaar actie ondernemen?
Voorziet u een schenking uiterlijk in 2024 waarvoor u een beroep zou kunnen doen op de thans geldende eenmalig verhoogde vrijstelling voor de eigen woning van € 106.671? In dat geval adviseren wij u te overwegen nog dit jaar te handelen! Het is namelijk mogelijk de thans geldende vrijstelling voor de eigen woning van € 106.671 gedeeltelijk te benutten in 2022 en het restant in 2023 en/of 2024. U moet dan nog dit jaar schenken en in de aangifte schenkbelasting 2022 een beroep op de thans geldende vrijstelling doen.
De Belastingdienst heeft bevestigd dat ook voor een schenking lager dan € 106.671 een beroep op de bedoelde vrijstelling voor de eigen woning kan worden gedaan en dat het veiligstellen en benutten van de thans geldende vrijstelling niet in de weg staat aan toepassing van de reguliere vrijstellingen in 2023.
Indien u nog van deze mogelijkheid gebruik wilt maken, let dan goed op de geldende maximumbedragen, het effect van eerdere schenkingen en de mogelijkheden tot gespreide schenking en aanwending. Ons inziens kunt u voor een minimale schenking een aangifte schenkbelasting indienen en de vrijstelling veiligstellen. Veelal kiest men er echter voor dit te doen voor een schenking die meer bedraagt dan de thans geldende reguliere vrijstelling. Deze vrijstelling bedraagt € 6.677 voor schenkingen van ouders aan kinderen en € 2.274 in andere gevallen.
Mark Foesenek en Pepijn van Eijk
